Процесс доказывания определен Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, и с 2001 года среди субъектов доказывания УПК назвал защитника (ст. 53, 86 УПК РФ).

Совет палаты считает, что действия защитника из числа адвокатов, проанализированные в настоящем решении, должны быть рекомендованы для применения в профессиональной деятельности адвокатов ТОАП.

Статьей 6 п. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее Закон) за адвокатом-защитником закреплены определенные полномочия, в числе которых названо право собирать сведения, производить опросы лиц, собирать и представлять предметы и документы, привлекать специалистов.

Как следует из текста названного пункта Закона, в нем уже нет упоминания об участии в доказывании. Тем не менее, адвокат должен пользоваться терминологией, установленной, применительно к уголовному процессу, поскольку, Закон понятия действий адвоката в рамках УПК и ГПК не разграничивает.

Необходимо строго учитывать специфику нормотворчества законодателя, в частности, если в ст. 86 УПК РФ декларируется право защитника собирать доказательства, что подтверждается п. 2 ч. 1 ст.53 УПК, то в ст. 74 УПК РФ об адвокате и его правах не упоминается вообще.

С учетом последовательности изложения норм УПК (глава 10 – Доказательства, глава 11 – Доказывание) можно и нужно сделать вывод, что адвокат участвует в доказывании, но не является лицом, действия которого создают и придают процессуальную форму доказательствам.

Так, опрос лица, произведенный адвокатом, не является доказательством, до того момента, пока дознаватель, следователь, суд не придадут объяснениям опрошенного процессуальную форму.

На основе такого анализа можно сделать вывод, что адвокат-защитник не формирует доказательства в полном смысле этого слова, и в этом основное отличие прав и возможностей адвоката от прав и возможностей уполномоченных государственных органов, которые, таким образом, стремятся не допустить к формированию доказательств кого-то еще.

Этим же объясняется отсутствие в УПК установленных форм опросов и иных действий адвокатов в процессе реализации предоставленных прав.

Государством, в лице правоохранительных органов и судов, используются приемы, в основном направленные на нейтрализацию прав адвокатов в процессе доказывания, при этом используются основанные на внутреннем убеждении меры, которые не допускают адвокатов к активным самостоятельным действиям.

Интересны некоторые данные опроса следователей, адвокатов, прокуроров и судей по теме: признается ли ими право адвоката-защитника собирать доказательства. Положительно ответили 43% адвокатов, 39 % следователей, 26% прокуроров и 70% судей. Первые и последние цифры заслуживают особого внимания, а вторые и третьи свидетельствуют о низкой активности адвокатов, основанной в большей степени на осторожности.

Согласны, что действия адвоката-защитника недостаточно урегулированы законодательно: адвокатов 69%, следователей 24%, прокуроров 41 %, судей 73%.

Больше всего вопросов в адвокатской и судебной практике вызывают опросы адвокатами лиц, могущих владеть той или иной информацией об обстоятельствах дела, в котором адвокат работает как защитник.

Следует учитывать, что окончательное решение по делу принимается судом, в том числе и по допустимости доказательств (ст. ст. 292, 305, 307 УПК РФ). Эти требования закона несколько уравнивают права защиты и обвинения, и должны ориентировать адвокатов на определенную активность в судебном разбирательстве, что, однако, повышают требования к процессуальному оформлению информации, содержащейся в опросах, да и других данных (представленных документах, предметах, выводах специалистов и т.д.).

Как показывает практика, опросы адвокатов, представленные в процессе дознания и следствия носят малоэффективный и даже вредный характер, поскольку могут свести к минимуму, а то и вообще уничтожить порой достаточно важные доказательства, так как разрешение вопроса о «превращении» информации в доказательства происходит не публично, что не исключает злоупотреблений, влекущих в лучшем случае отказ от сообщенных ранее обстоятельствах, зафиксированных в опросах, а в худшем случае – оговор адвоката в совершении наказуемых действий.

Адвокату необходимо четко представлять цели, способы и последствия своих действий.

Поскольку адвокату предоставлено право самому оценивать доказательства и их допустимость, то необходимо четко представлять последовательность своих действий и возможный результат.

При этом недопустимо совершать такие действия без согласования с доверителем, у которого может быть свое сугубо личное мнение по данному вопросу. Такое согласование должно отражаться либо в соглашении, либо в дополнении к таковому, либо в отдельном заявлении.